Há um grande questionamento acerca dos direitos que
tutelam o nascituro. Antes de adentrarmos neste ponto crucial do artigo,
iremos, pois, analisar a origem deste debate, entre grandes doutrinadores e as
teorias que perduraram por um longo tempo.
A grande questão do nascituro começou quanto a sua
valoração, ou seja, o que, verdadeiramente é o nascituro? Se ele era
considerado como coisa ou como pessoa. Esta foi a questão chave que levou
consigo outras indagações, tais como se ele possui personalidade jurídica e se
tem capacidade para alguns atos da vida civil.
Palavras-chave: Nascituro; teorias; Direitos de
personalidade.
INTRODUÇÃO
O presente artigo foi fundamentado em pesquisas de
diversas fontes, com o intuito de mostrar a corrente que prevalece no nosso
direito brasileiro acerca dos direitos que foram reservados ao nascituro, bem
como, analisar alguns termos que estão diretamente ligados a ele tais como
pessoa, personalidade e capacidade.
QUAIS OS DIREITOS DO NASCITURO?
Definir o que vem a ser o nascituro não é tão simples
assim. Pois, há doutrinadores que afirmam que o nascituro é coisa, enquanto
para outros é um ente concebido e, por sua vez, tem direitos resguardados ainda
que na sua concepção.
Paulo Lôbo conceitua o nascituro como
sendo o “ser humano não nascido e que ainda está no ventre materno.” (LÔBO, 2010:109)
A visão de Paulo Lôbo deixa claro que o
nascituro é um ente não personalizado, ou seja, o nascituro não é pessoa, e declara
que não precisa ser, necessariamente, pessoa para se ter direitos tutelados, já
que possui capacidade processual para isso. Assim afirma quando diz que “Para
que possam defender seus interesses em juízo basta que se lhes atribua excepcional
capacidade processual.” Diante de tal afirmação sabemos que o nascituro ou ente
concebido, incluindo-se nesse caso também a fecundação in vitro, desde que esteja dentro do útero, não são intitulados
como pessoa; portanto a eles não serão atribuídos os direitos de
personalidades, visto que, a personalidade é uma qualidade inerente à pessoa e,
somente a ela.
Em contrapartida a renomada jurista
Maria Helena Diniz diz que nascituro é:
“Aquele que há de nascer, cujos
direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo [sic] concebido, ainda que não nasceu e que, na vida intrauterina,
tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade,
passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos
patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com
vida.[1]
[1]Maria Helena Diniz citada por Juliana Simão da Silva e Fernando Silveira de Melo Plentz Miranda na Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania – Volume 2 – n° 1 – 2011, p.10.
De acordo com a definição supracitada
podemos compreender que a partir da fecundação o ser humano é tido como pessoa,
pois lhe é atribuído personalidade jurídica, ainda que parcialmente. Neste
caso, os direitos do nascituro são limitados. Sendo assim, a ideia desta
renomada jurista diz que a personalidade jurídica subdivide-se em duas, quais
sejam a formal e a material. O nascituro, portanto, possui apenas a primeira
que tange os direitos de personalidade, enquanto que a segunda só é adquirida
depois do nascimento com vida e está atrelada aos direitos, sobretudo
patrimoniais.
Com isso, notamos a contradição
existente que cerca a questão do nascituro. E, para uma melhor compreensão
faz-se necessário apontar as três teorias existentes, quais sejam a Natalista,
a Condicional e Concepcionista. A Teoria Natalista
não atribui ao nascituro a condição de pessoa e não sendo pessoa o nascituro
não possui personalidade civil, já que para possuí-la é necessário o
nascimento com vida. Portanto, ficou
determinado que o nascituro teria apenas mera
expectativa de direitos. Assim revela Caio Maio Pereira da Silva “O nascituro
não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica”,
portanto, não goza dos direitos de personalidade. Flávio Tartuce em sua obra
diz que esta corrente doutrinária foi totalmente superada, visto que esta
teoria nega os direitos fundamentais do
nascituro.
Quanto a segunda corrente, alguns
doutrinadores brasileiros diz que a teoria condicional é praticamente natalista;
com o argumento de que ela parte do mesmo princípio, qual seja que “a
personalidade civil começa com o nascimento com vida”. Esta teoria afirma que o
nascituro possui “direitos eventuais sob condição suspensiva”. Os adeptos desta
doutrina baseiam-se no art. 130 do Código Civil, “Ao titular do direito
eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar
os atos destinados a conservá-lo”.
Por fim, a Teoria Concepcionista, esta
corrente diferentemente das anteriores consagra que “o nascituro é pessoa, logo
é dotado de Personalidade Jurídica”.
É interessante apontar que Teixeira de
Freitas adota esta teoria, pois ele contradiz com a afirmação de que o
“nascituro é considerado como nascido, toda vez que se trata do seu interesse.”
Já que, para o autor, o nascituro já possui direitos e tendo em vista essa
situação a ele deve ser atribuído a condição de pessoa. Maria Helena Diniz se
aprofunda mais e afirma em sua obra que a Personalidade Jurídica se subdivide
em material e formal, visto anteriormente, onde deixa claro o seguinte:
“O embrião ou o nascituro têm
resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a
partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria,
independente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade
jurídica. Na vida intrauterina, ou mesmo in
vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos de
personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será
titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do
direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido” (Maria Helena
apud Flávio Tartuce,2006:146)
Com isso, estamos cientes que o nascituro possui
personalidade jurídica, existindo algumas leis que asseguram esta tese, dentre
as quais podemos citar a Lei 11.804 (Lei de Biossegurança) e a Lei 11.105 (Lei
dos Alimentos Gravídicos). Vejamos os artigos que consagram o dado exposto:
Lei
de Biossegurança
Art.5°- É permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de
embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizando no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há
3 (três) anos ou mais, [...]
Lei dos
Alimentos Gravídicos
Art. 2° - Os alimentos de que
trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas
adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao
parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e
psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais
prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além
de outras que o juiz considere pertinentes.
Segundo os artigos acima citados podemos
perceber que o nascituro tem seus direitos resguardados ou como o Código Civil
de 2002 aponta “a salvo”, ainda que não seja pessoa. Enfim, sabemos que a
personalidade é uma característica atribuída à pessoa e os direitos de
personalidade dão-se a partir do nascimento com vida. Sendo assim, existem
algumas leis que tutelam o ente concebido tais como os seguintes artigos
elencados no atual CC, art. 542, que trata acerca da doação; arts. 1799 e 1780,
que trata da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficiência
física e, por fim, um outro artigo que fundamenta ainda mais a questão do
nascituro qual seja, o elencado no art. 1799, que trata acerca da sucessão. São,
portanto, direitos suspensivos, pois serão cancelados se o nascituro tornar-se
um natimorto (nascido sem vida).
Os artigos supracitados consagram os
direitos que são atribuídos ao ente concebido, leia-se nascituro, bem como o
artigo 2°do nosso Código Civil, que diz:
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro.” (grifou-se).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O grande questionamento quanto ao
nascituro é que Teixeira de Freitas não admite este “meio-termo”, o ente
concebido possui ou não possui direitos? Se se atribui direitos de
personalidade ao nascituro ele é considerado como sendo pessoa e, portanto,
deve necessariamente ter os seus direitos resguardados. Porém, pelos fatos
acima mencionados, conclui-se que a doutrina brasileira segue a seguinte linha
de pensamento: afirma que o nascituro é o ente
concebido e que não possui personalidade, ou seja, não é pessoa; conforme
aponta Paulo Lôbo, mas também resguarda este ente desde a sua concepção. A própria doutrina esclarece que o
nascituro possui direitos expectativos, ou seja, não são direitos concernentes
a ele, pois só serão utilizados quando e se houver necessidade; são direitos
tidos como “eventuais”.
Por fim, ficou
esclarecido que o nascituro possui seus próprios direitos. Direitos estes que
são restritos e que, em muitas vezes, cabe à jurisprudência decidir no caso
concreto como aplicá-los.
Autora:
Priscila Pinheiro dos Santos, aluna do 4ºPeríodo do
Curso de Direito, UNIVERSIDADE ESTADUAL DE ALAGOAS –
UNEAL
